非物质文化遗产可以申请专利吗

一、非物质文化遗产可以申请专利吗

法律分析：不可以，非物质文化遗产是属于社会共同财产，不是个人的，专利保护的是专利人的合法权益，是保护私有权利的。

法律依据：《中华人民共和国专利法》 第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。

《非物质文化遗产法》

第一条 为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法

第二条 本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。

二、四川省非物质文化遗产条例

第一章 总 则第一条 为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，加强非物质文化遗产保护、保存工作，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》等法律、行政法规，结合四川省实际，制定本条例。第二条 四川省行政区域内非物质文化遗产的保护、保存适用本条例。

本条例所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：

（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；

（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；

（三）传统技艺、医药和历法；

（四）传统礼仪、节庆等民俗；

（五）传统体育和游艺；

（六）其他传统文化表现形式。

属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用文物保护法律法规的有关规定。第三条 本条例所称保护是指对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取的传承、传播等措施；保存是指对非物质文化遗产采取的认定、记录、建档等措施。第四条 非物质文化遗产的保护、保存，应当贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的方针，坚持政府主导、部门负责、社会参与的原则，注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强民族团结、促进社会发展。第五条 县级以上地方人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的领导，建立非物质文化遗产保护工作协调机制，将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，将保护、保存经费列入本级财政预算。第六条 县级以上地方人民政府应当对少数民族地区、革命老区、边远地区及贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作，结合农村扶贫开发工作，在资金、人才培养、设施建设等方面给予扶持。第七条 县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内的非物质文化遗产保护、保存工作。

发展改革、财政、教育、人力资源社会保障、民族宗教、新闻出版广电、旅游、城乡规划、商务、卫生计生、体育、扶贫移民等有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。

乡（镇）人民政府和街道办事处协助做好非物质文化遗产保护、保存工作。第八条 县级以上地方人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的宣传，可以将本地非物质文化遗产工作同社区教育、职业教育、义务教育、学前教育等结合起来，普及非物质文化遗产知识，增强全社会保护非物质文化遗产的意识。第九条 鼓励和支持公民、法人和其他组织依法参与非物质文化遗产保护工作。

对在非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人，按照国家有关规定予以表彰、奖励。第二章 非物质文化遗产的调查第十条 县级以上地方人民政府根据非物质文化遗产保护、保存工作需要，组织非物质文化遗产调查。

县级以上地方人民政府文化主管部门负责非物质文化遗产调查，全面掌握其种类、数量、分布、生存环境、保护现状等情况；其他有关部门可以对其工作领域内的非物质文化遗产进行调查。第十一条 公民、法人和其他组织可以向当地文化主管部门提供非物质文化遗产线索和资料，也可以依法进行非物质文化遗产调查。第十二条 境外组织或者个人在四川省进行非物质文化遗产调查，应当向省人民政府文化主管部门提出申请，载明调查的内容、对象、时间、地点、调查组织或者人员等情况；省人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起二十日内作出是否批准的书面决定。

境外组织在四川省进行非物质文化遗产调查，应当与境内非物质文化遗产学术研究机构合作进行。

境外组织或者个人应当自调查结束之日起三十日内，向省人民政府文化主管部门提交调查报告和调查中取得的实物图片、资料复制件。第十三条 进行非物质文化遗产调查应当征得调查对象同意，尊重其风俗习惯、宗教信仰，不得损害其合法权益，不得非法占有、损毁非物质文化遗产相关资料、实物、建（构）筑物、场所等。第十四条 县级以上地方人民政府文化主管部门应当建立非物质文化遗产濒危项目目录，对通过调查或者其他途径发现的濒临消失的非物质文化遗产项目，应当及时采取抢救性措施予以优先保存。

三、如何监管境外人员在我国进行非遗调查

2011年，非物质文化遗产法的颁布实施，标志着我国的非遗保护工作走上了一个新阶段。近年来，我国非遗保护法律体系不断完善，2013年发布的《境外组织或者个人在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查管理暂行办法（送审稿）》，对境外组织和个人在我国境内进行非遗调查活动进行管理规范。本文对该送审稿中立法目的及其表述、非遗调查的审批权规定等存在的问题进行分析，并提出意见与建议，以期对该送审稿的完善有所裨益。

《境外组织或者个人在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查管理暂行办法（送审稿）》（下称《暂行办法（送审稿）》）目前正在向各界征求意见。该《暂行办法（送审稿）》对境外人员在我国进行非遗调查的一些重要问题作出了规定，设计了相关监督管理制度。但笔者认为，《暂行办法（送审稿）》在立法目的及其表述，以及非遗调查过程中境内合作者的地位与义务、责任，非遗调查的审批权等方面的规定还有待完善，因此在本文中对相关问题进行简要分析，以供立法者参考。

调整立法目的及其表述

笔者认为，《暂行办法（送审稿）》对立法目的所作的规定，存在两个问题：一是措辞不够准确，二是对立法目的的排列不太合乎逻辑。在措辞方面，该条款之“促进非物质文化遗产保护工作学术交流与合作”的措辞含义不够清晰，其所表达的含义应该是“促进与非物质文化遗产保护工作有关的学术交流与合作”，因所有非遗学术交流和合作，均与“非物质文化遗产保护工作”直接或者间接相关。

在内容方面，笔者认为第一条规定的立法目的逻辑顺序的排列不甚妥当。根据《暂行办法（送审稿）》的主要内容，其应确定如下3个目的：加强对境外组织或者个人在我国境内进行非遗调查的管理、增进非遗学术交流与合作、促进我国非遗保护。这3个目的是层层递进的，依次服务于后者。同时，是否需要把促进非遗的利用确定为该规章的立法目的之一?因为我国非物质文化遗产法第一条立法目的“弘扬中华民族优秀传统文化”涉及非遗的利用，第五条、第三十七条规定了非遗利用的规则。实际上，中外合作在我国境内进行相关非遗调研，也为下一步对非遗开发利用创造了一定的条件。因此，可以把促进非遗利用确定为该规章的目的。

鼓励个人寻求合作伙伴

《暂行办法（送审稿）》第三条规定，境外组织在我国进行非遗调查，应与非遗学术机构合作，对境外个人在我国进行非遗调查没有同样要求。笔者认为，应鼓励境外个人在我国进行非遗调查时寻求我国学者或者有关人员进行合作。原因在于：第一，《生物多样性公约》等国际条约鼓励非遗所在国国民等非遗权利主体参与非遗调查、开发利用的过程，以增强其能力建设。鼓励境外人员在我国进行非遗调查时邀请我国有关学者参与，有利于我国非遗学术研究的能力建设，提高我国非遗学界的学术水平和国际化水平。第二，有利于文化交流。第三，有利于境外个人在我国更好地进行相关非遗调查。建议在第三条增加第二款：“境外个人在境内进行非物质文化遗产调查，应当与境内非物质文化遗产专家或者其他有关人员进行合作。境外个人可以提请县级以上人民政府文化主管部门或者知识产权主管部门或者民族事务主管部门或者其他相关政府部门提供中国非物质文化遗产专家或者其他有关人员的个人相关信息，县级以上人民政府文化主管部门或者知识产权主管部门或者民族事务主管部门或者其他部门应当予以提供和协助。”

明晰合作者义务与责任

文化部《关于<暂行办法（送审稿）>的说明》（下称《送审稿说明》）规定，“作为合作机构的境内非物质文化遗产学术研究机构，有义务在调查过程中维护我国文化安全和文化主权，并积极督促境外组织遵守我国法律和相关法规。”但是，《暂行办法（送审稿）》本身并没有规定境内合作机构有此职权、义务和责任，而且这些机构也缺乏足够的能力。如果强制要求他们承担这种义务和责任，他们只能退出，不利于开展中外合作在我国开展非遗调查。如果要对境内非物质文化遗产学术研究机构赋予这种职权和职责，或者委托境内合作机构承担这种职责，则需要在《暂行办法（送审稿）》作出明确的规定。

另外，关于境外组织或者个人申请非遗调查应准备和提交的材料，笔者认为，主要存在3个问题：一是调查申请表的主要内容，应当增加“调查方式”一项。二是《暂行办法（送审稿）》第八、九条，均没有规定“调查方案”，但第十一条规定境外组织或者个人进行非遗调研要按照“批准的调查方案”进行、第十七条规定变更经批准的调查方案应承担相关法律责任，前后不一致，建议进行修改。第三，申请表和调查方案应当由各方共同签署。

重视非遗权利人的权利

非遗调查的审批权（即同意权），是非遗保护中的核心问题。这涉及非遗权利主体（调查对象）对其非遗享有的基本权利。笔者认为，《暂行办法（送审稿）》对非遗权利主体的权利重视不够。《暂行办法（送审稿）》只是规定了比较狭窄的知情权和同意权，其关于立法思路的说明，也只提及对境外组织或者个人非遗调查活动“进行规范”，没有对非遗权利主体关于非遗调查的事先知情权、同意权以及利益分享等相关权利予以适当确认与保护，故应予以适当调整。非遗调查的审批权及相关权利或者权益，应当由政府主管部门和非遗权益主体共同享有和行使。

非遗权利主体对其非遗的权利，主要有以下几项：第一为知情权。知情权的内容应包括调查目的、调查内容、调查方式、调查成果的形式要求，调查成果是否公开，公开的方式与范围，调查成果是否进行商业化利用，利用的方式与范围，调查成果的公开与商业化利用对非遗的预期影响等。调查者应当就上述内容向非遗权利主体进行口头解释，并提供书面版本。为了便于知情权的行使，境外组织的境内合作方或者境外个人应当向调查对象提供申请非遗调查提交的材料及我国有关政府部门批准文件的原件，并留存复制件。第二为商谈权。其为非遗权利主体就其同意调查的条件与调查者进行谈判的权利。第三为拒绝权。调查者在获得政府文化主管部门的批准后，如果未能与非遗权利对象就非遗调查相关事项协商一致，非遗权利主体可以拒绝非遗调查，任何人不得干涉。第四为参与权。如果非遗权利主体有能力和意愿参与非遗调查，调查者应当邀请其作为参加人参与非物质文化遗产的调查及后续相关工作，享受作为参加人的相关待遇。第五为获取报酬权。如果非遗权利主体不作为参加人参与非遗调查，因为付出了时间和劳动，调查者应当比照市场行情向其支付适当的劳务费等报酬。第六为签约权。其为非遗权利主体在与调查者就非遗调查事项商谈妥当后，签订非遗调查协议的权利。

细化调查结果相关事项

笔者认为，非遗调查结束后的相关事项，主要有以下内容：首先，非遗调查结束后是否在中国境内进行有关非遗后续研究和商业性开发利用后续研究，包括调查成果的初步整理、调查报告的撰写、调查成果的进一步提炼、形成衍生性成果等。非遗的商业性开发利用，即对具有市场前景的非遗进行产业化的问题。目前，国际论坛倡导在资源所在国进行相关后续研究及开发利用。实践中，英国与澳大利亚及东南亚一些国家合作实施的相关项目有较多内容在资源国实施，使资源国直接或者间接受益。非遗调查完成后，在我国进行相关后续研究和商业化开发利用，在增进我国相关能力建设及产业发展等方面，对我国有好处，同时也符合相关国际条约精神和要求。我国所有非遗法律法规和规章都应对此有所应对，应支持、鼓励境外组织或者个人在中国境内与我国合作者进行相关后续研究及商业性开发利用。

其次，非遗调查结束后调查者提交的调查报告的主要内容是否应当向非遗权益主体提交。调查报告的内容应当增加关于调查成果预期处理的内容，包括是否公开出版、是否进行商业化利用及其利用方式和方案等。调查报告应当由各方共同签署。同时，调查者应当向非遗权益主体提供调查报告，一方面表示对非遗权益主体的尊重，一方面也有利于确保非遗调查内容的真实性。

再次，如果调查成果公开出版，调查者应当承诺在出版后向批准调查的文化主管部门赠送5册，向非遗权益主体赠送2册。非遗权益主体收到的2册调查成果出版物，一册自存，一册可以存于其所在村民委员会等。

最后，如果对调查成果进行商业化利用，应考虑在中国境内特别是中国境内之非遗所在地区进行商业化利用，还要与非遗权益主体商量签订利益分享的合同，给非遗权益主体适当的利益回报。

而对于调查者的相关民事责任，笔者建议，非遗调查实施过程中，如果调查者违反非遗调查合同或者违反非遗所在社区的风俗习惯引起非遗权益主体及相关民众反感，非遗权益主体可以终止调查。调查者的上述行为对非遗权益主体造成损害的，调查者应承担恢复原状、赔偿损失等责任，非遗权益主体可以依法追究调查者的法律责任，批准调查的政府文化主管部门应当予以协助。

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